孙曙光律师

摘要：借款合同的有效订立是借款合同关系产生的前提，没有有效订立的程序，则借款合同成立便无从谈起，更毋庸奢谈生效。针对当前银行业间借款合同的生效条款设计，结合笔者的实践经验，发现“简单的”借款合同，似乎并不简单。有鉴于此，本文将对借款合同的成立及生效进行梳理，并寻求为司法及银行经营活动提供借鉴。

关键词：借款合同 成立 生效

随着我国社会主义市场经济的发展，融资已成为大至企业，小至个人的基本需求。据新浪财经统计，截止2017年12月31日，我国的信贷规模达13.7万亿。其中银行发放信贷占比绝大部分。签订借款合同是信贷业务重要环节。实务中，部分商业银行在借款合同的成立生效条款设计上仍存不足，尤其是在银行贷款实务中，借款合同的填写仍待规范，因此引发的纠纷不在少数。把握借款合同的的成立生效至关重要。

一、借款合同的概述

1、借款合同的概念

《合同法》第196条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。” 

    2、借款合同的分类

借款合同，大致可以分为两大类：其一，金融机构作为贷款人向借款人借款形成的借款合同，又称贷款合同；其二，非金融机构的法人、其他组织或自然人向借款人借款形成的借款合同。

二、借款合同的成立

1、借款合同成立的要件

法律行为的一般成立要件有三：当事人、标的、意思表示(单方法律行为仅须一方的一个意思表示，双方法律行为需要约和承诺两方意思表示)。法律行为的特殊成立要件，如实践合同，除意思表示外，合同自交付标的物时成立。具体到借款合同，成立要件其一为合同双方当事人应当适格，如某银行分行需发放外币贷款，则应当获得金融监管机构的批准。其二，标的应当合法，以金融机构的借款合同为例，该借款合同发放的币种只能是金融监管部门审批过的法定币种，不得出借其他币种，或者比特币等。其三，意思表示必须一致、真实。贷款人和借款人就借款的币种、金融、期限、利率等等必须意思表示一致，达成合意。关于借款合同的特殊成立要件，如向外国企业发放贷款，或到国外发放贷款则应当获得相关部门的审批。

2、借款合同的订立程序

以商业银行的借款合同为例，实务中借款人（融资人）需向贷款人提出融资申请，即发出要约，就相关的借款数额、期限、利率等做出说明，贷款人收到要约后会进行审查，同时就一些内容向企业等进行调查了解，最后决定是否向借款人发出承诺。为了节约交易成本，商业银行一般会首先与借款人企业达成一个总授信额度的融资协议，然后根据敞口再签订具体借款合同、依约分批次发放贷款。

三、借款合同的生效

1、借款合同生效的含义

借款合同生效是指借款合同成立后，在当事人之间产生法律约束力，要求双方当事人恪守合同，全面履行合同规定的义务。《合同法》第44条规定，依法成立的合同，自成立时生效。第45条规定，当事人对合同的效力可以附条件。附条件生效的合同，自条件成就时生效。由此可见，借款合同的成立与生效的关系有两种：一是合同一经成立即生效，双方便开始享有权利、承担义务；二是合同成立后不立即生效，而是等到合同生效的附条件成立或附期限到达后才生效。例如，在商业银行实际发放贷款操作中，会这样约定合同的生效条款：“本合同在同时满足以下条件后生效：（壹）本合同有双方法定代表人（负责人）或授权代理人签字（或盖名章）并加盖单位公章/合同专用章。（贰）本合同设有担保的，符合乙方要求的担保合同已生效。（叁）担保人为本合同项下债务提供物的担保的，乙方担保物权已合法设立生效。”此即为标准的附条件生效的合同。

2、借款合同生效的要件

依《民法总则》和《合同法》的规定，合同生效的要件有行为人具有相应的缔约能力，意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。另外，我国《民法总则》、《合同法》等规定合同无效的情形：无民事行为能力人签订的合同；一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；违反法律、行政法规的强制性规定。

以商业银行的《流动资金借款合同》为例，借款合同的生效要件要具备以下内容：一是贷款人商业银行必须适格，即商业银行必须具备贷款资格，包括商业银行分支机构应当获得总行的授权；发放贷款的币种必须符合经营范围的规定；借款人也应当具备相应的资格，即如果公司是借款人，则签约主体不能为公司的分公司等；二是贷款人与借款人必须就贷款的品种、金额、贷款期限、贷款利率等达成合意；三是借款合同内容不得违反法律法规的强制性规定，如流贷合同约定利率高于国家相关规定。合同生效后，双方便开始享有权利，承担义务。贷款人依照约定及时足额发放贷款，借款人依照约定按时还本付息。

四、结束语

借款合同的成立与生效既相互区别又密切相关，借款合成的成立是一个事实判断，是当事人意志的体现；借款合同的生效是一个法律评价，体现了国家对当事人意思自治的干预和调整。当前随着金融信贷的发展，民间借贷、网络借贷等等新生事物层出不穷，但是一切信贷业务的发展应当始终不离开法律的约束，要素完备的借款合同应当为市场经济的有序发展，减少纠纷提供法律支撑。

*注：本文发表在《法制博览》2018年4月刊（上）